Una de las consultas más habituales en los procedimientos con orden de alejamiento es aparentemente sencilla: Si es ella quien me llama, me escribe o me pide que vuelva a casa, ¿puedo acercarme? -La respuesta general es no.
Mientras una prohibición judicial de aproximación o comunicación siga vigente, su cumplimiento no queda a disposición de las personas afectadas.
Ni el investigado o condenado puede decidir unilateralmente incumplirla, ni la persona protegida puede dejarla sin efecto simplemente prestando su consentimiento.
Esa doctrina lleva años consolidada en el Tribunal Supremo, pero contiene matices importantes que conviene conocer.
Una orden judicial solo deja de estar vigente cuando lo acuerda el órgano judicial
Las prohibiciones de aproximación y comunicación pueden tener distinta naturaleza. Pueden haberse acordado como medida cautelar durante la investigación o haber sido impuestas como pena en una sentencia.
En ambos casos existe una resolución judicial que debe cumplirse mientras no sea modificada, revocada o extinguida conforme a Derecho.
El acuerdo privado entre las partes no sustituye al juez.
Por eso, aunque exista reconciliación, convivencia voluntaria o iniciativa de la persona protegida, la orden sigue produciendo efectos.
Qué pena tiene el quebrantamiento
El art. 468.2 CP establece una pena de seis meses a un año de prisión cuando se quebrantan penas del art. 48 CP o medidas cautelares o de seguridad de la misma naturaleza impuestas en procedimientos en los que la persona ofendida sea alguna de las comprendidas en el art. 173.2 CP.
Se trata de un delito autónomo.
Eso significa que puede existir un procedimiento nuevo aunque la causa en la que se acordó inicialmente el alejamiento continúe todavía en trámite.
¿El consentimiento de la víctima elimina el delito?
No.
El Pleno de la Sala Segunda ya fijó en 2008 el criterio de que el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad del art. 468.2 CP, doctrina reiterada posteriormente por numerosas sentencias.
La razón es que el cumplimiento de una resolución judicial penal no puede quedar sometido a la voluntad particular de las personas afectadas.
La STS 748/2018, de 14 de febrero de 2019, vuelve a recordar expresamente este criterio.
Por tanto, frases como: “me pidió ella que fuera”, “habíamos vuelto”, “vivíamos juntos otra vez”, o “ella también quería hablar conmigo” no eliminan, por sí solas, el quebrantamiento.
¿Puede cometer delito la persona protegida por llamar o acercarse?
La situación del obligado por la orden y la de la persona protegida no son simétricas.
La prohibición pesa sobre quien aparece como destinatario de la resolución.
Eso no significa que cualquier conducta de la persona protegida carezca siempre de relevancia jurídica, pero el quebrantamiento del art. 468 CP se analiza fundamentalmente desde la posición de quien tenía el deber judicial de mantenerse alejado o no comunicarse.
La solución no consiste en aceptar la invitación y explicar después que existía consentimiento.
Si las circunstancias han cambiado, debe solicitarse al juzgado la modificación o levantamiento de la medida cuando legalmente proceda.
Conocer que la orden sigue vigente es esencial
Para que exista responsabilidad penal debe acreditarse también el elemento subjetivo.
No basta simplemente con constatar que dos personas se encontraban a menos distancia de la autorizada.
Debe analizarse si el acusado conocía la existencia y vigencia de la prohibición y si realizó voluntariamente la conducta que la infringía.
Por eso son importantes: la notificación de la resolución; el requerimiento realizado; su contenido exacto; la distancia fijada; la prohibición o no de comunicación; la fecha de vigencia; y las circunstancias del encuentro.
Encuentros fortuitos y quebrantamiento
No todo contacto físico accidental equivale necesariamente a quebrantamiento doloso.
Puede producirse un encuentro casual en un establecimiento, una calle o un lugar público.
En esos casos, la conducta posterior adquiere mucha importancia.
No es lo mismo encontrarse fortuitamente con la persona protegida y abandonar inmediatamente el lugar que aprovechar ese encuentro para aproximarse, iniciar una conversación o permanecer deliberadamente dentro de la distancia prohibida.
El delito exige dolo.
El análisis debe centrarse en si existió una voluntad consciente de infringir la prohibición.
Qué ocurre si ambos pensaban que la orden ya había sido retirada
Éste es uno de los matices más interesantes.
El consentimiento de la víctima no elimina la prohibición.
Pero una cosa distinta es que concurran circunstancias excepcionales que afecten al conocimiento del acusado sobre la vigencia de la orden.
La STS 748/2018 tiene especial interés precisamente por este motivo.
El asunto procedía de los juzgados de Ibi y Alicante. El acusado fue encontrado en el domicilio de la persona protegida pese a existir una prohibición de aproximación.
Sin embargo, constaban circunstancias adicionales: ambos habían acudido al juzgado para informarse de cómo conseguir el cese de la medida y existía una concreta situación de error en torno a su vigencia.
El Tribunal Supremo dejó claro que la solución absolutoria no podía fundarse simplemente en el consentimiento de la víctima, pero sí analizó la incidencia del error sobre un elemento necesario para el delito.
La diferencia es esencial.
Consentimiento no es lo mismo que error.
El error no puede alegarse de forma automática
Tampoco basta con afirmar posteriormente: “pensaba que ya no estaba vigente”.
Cuando la resolución ha sido correctamente notificada y no existe ninguna actuación judicial posterior que permita razonablemente pensar que ha quedado sin efecto, esa afirmación tendrá escaso recorrido.
El error debe estar respaldado por circunstancias objetivas.
Por ejemplo, comunicaciones judiciales confusas, actuaciones procesales que generen una duda real o información concreta recibida en relación con la vigencia de la medida.
Cada procedimiento debe estudiarse individualmente.
¿Y si la víctima retira la denuncia?
La retirada de una denuncia tampoco deja automáticamente sin efecto una orden judicial.
Una medida cautelar continúa vigente mientras el órgano judicial competente no acuerde su modificación o levantamiento.
De igual modo, cuando la prohibición forma parte de una sentencia, su cumplimiento se rige por el contenido de esa resolución.
Por eso nunca debería asumirse que la desaparición del conflicto personal supone por sí misma la desaparición de la prohibición.
Qué hacer si ambas partes quieren retomar la relación
La vía jurídicamente segura no es incumplir primero y pedir permiso después.
Cuando la prohibición tiene naturaleza cautelar y han cambiado las circunstancias que justificaron su adopción, puede solicitarse al juzgado que valore su modificación o levantamiento.
Habrá que justificar por qué ha disminuido o desaparecido el riesgo que motivó la medida.
Si se trata de una pena impuesta en sentencia, el régimen es distinto y no existe la misma disponibilidad.
Precisamente por eso es fundamental saber si estamos ante una medida cautelar o una pena de prohibición de aproximación o comunicación.
Orden de alejamiento y quebrantamiento en Alicante
En Moreno Bernal Abogados Penalistas intervenimos en procedimientos por quebrantamiento de condena o medida cautelar en Alicante, tanto desde la defensa penal de los investigados o acusados, como representando a personas protegidas que denuncian incumplimientos por medio de acusación particular.
En estos asuntos revisamos la resolución que impuso la prohibición, la forma en que fue notificada, su vigencia, el modo concreto en que se produjo el contacto y la prueba disponible sobre el conocimiento y voluntad del investigado.
Puede consultar también nuestra guía general sobre órdenes de alejamiento en Alicante y nuestra página específica de defensa penal por quebrantamiento.
Preguntas frecuentes
¿Puedo acercarme si es mi pareja quien me llama?
No mientras la orden continúe vigente. El consentimiento no deja sin efecto una resolución judicial.
¿Podemos volver a convivir si ambos queremos?
No mientras exista una prohibición vigente que impida la aproximación. Antes debe estudiarse si legalmente puede solicitarse su modificación o levantamiento.
¿Hay delito si nos encontramos por casualidad?
No puede responderse solo por la proximidad física. Debe analizarse si existió una conducta voluntaria y consciente de quebrantamiento y qué hizo el obligado al advertir el encuentro.
¿Si ella retira la denuncia desaparece la orden?
No necesariamente. La medida continúa vigente hasta que el órgano judicial competente acuerde su modificación o levantamiento.
¿Puedo defenderme diciendo que pensaba que la orden ya no estaba vigente?
Solo tendrá relevancia si existe una verdadera situación de error acreditable. El simple consentimiento de la otra persona no basta.
---
Colegiado nº 8446 del Ilustre Colegio de Abogados de Alicante
