No. Tener hachís no significa automáticamente haber cometido un delito de tráfico de drogas. La cuestión decisiva es determinar para qué estaba destinada la sustancia: consumo propio o distribución a terceras personas.
El artículo 368 del Código Penal castiga el cultivo, elaboración, tráfico y cualquier conducta que promueva, favorezca o facilite el consumo ilegal de drogas, así como la posesión cuando exista esa finalidad.
Por ello, en un procedimiento por hachís la cantidad intervenida es importante, pero no puede analizarse de manera aislada. También deben valorarse la condición de consumidor, la forma de presentación de la sustancia, dinero intervenido, básculas, comunicaciones, vigilancias policiales y cualquier otro indicio relacionado con una posible distribución.
En nuestra guía sobre tráfico de drogas y delitos contra la salud pública explicamos el régimen general del artículo 368 CP y las principales cuestiones que suelen plantearse en estos procedimientos.
¿Tener hachís es delito en España?
No necesariamente.
La simple posesión de hachís no constituye por sí sola un delito del artículo 368 CP.
Para que exista tráfico debe acreditarse que la sustancia estaba destinada a la venta, distribución o facilitación a terceras personas.
Por tanto, desde el punto de vista penal hay que diferenciar entre: posesión para consumo propio y posesión con finalidad de tráfico.
El Código Penal no establece una cantidad concreta a partir de la cual toda tenencia de hachís se convierta automáticamente en delito.
Éste es un punto fundamental.
No existe una regla legal del tipo: “más de X gramos equivale siempre a tráfico”.
La cantidad puede constituir un indicio muy relevante, pero debe valorarse junto con el resto de circunstancias.
¿Cuándo puede considerarse que el hachís era para autoconsumo?
No existe una respuesta exclusivamente matemática.
Los tribunales suelen valorar conjuntamente, entre otros elementos:
- cantidad de hachís;
- frecuencia y nivel de consumo;
- condición de consumidor;
- forma en que estaba distribuida la sustancia;
- existencia de básculas;
- bolsas o envoltorios;
- dinero en efectivo;
- conversaciones o mensajes;
- vigilancias policiales;
- contactos con terceros;
- actos previos de venta;
- lugar de la intervención;
- y explicación ofrecida sobre la procedencia y destino de la sustancia.
Una cantidad compatible con consumo propio puede perder fuerza como explicación si existen otros indicios claros de distribución.
Y también ocurre a la inversa: una determinada cantidad de hachís, sin otros datos incriminatorios, no debería conducir automáticamente a una condena por tráfico.
¿Existe una cantidad máxima de hachís para autoconsumo?
No existe una cantidad legalmente permitida.
La jurisprudencia utiliza, sin embargo, determinados parámetros toxicológicos como criterios orientativos.
Para el hachís se maneja tradicionalmente una referencia aproximada de 5 gramos diarios durante un periodo de acopio aproximado de 5 días, lo que sitúa en torno a 25 gramos de hachís la referencia orientativa vinculada al consumo propio de un consumidor medio.
Pero esta cifra no es una frontera legal.
Tener 26 gramos no convierte automáticamente la conducta en tráfico.
Del mismo modo, tener menos de 25 gramos no garantiza que exista autoconsumo si hay pruebas suficientes de distribución.
La cuestión esencial sigue siendo la finalidad de la posesión.
¿Por qué los 25 gramos son sólo una referencia?
Porque el consumo real puede variar enormemente de una persona a otra.
Un consumidor habitual puede presentar niveles de consumo distintos de un consumidor ocasional.
Además, el hachís puede encontrarse: en una sola pieza; fraccionado; mezclado con otras sustancias; almacenado junto con útiles de pesaje; o acompañado de otros elementos incriminatorios.
Por eso, el peso no debe interpretarse fuera de contexto.
En Derecho Penal, la finalidad de tráfico debe acreditarse a partir del conjunto de la prueba.
¿Puede haber tráfico con menos de 25 gramos?
Sí.
Una cantidad inferior a ese umbral orientativo puede constituir tráfico si existen pruebas claras de que estaba destinada a terceras personas.
Por ejemplo: ventas observadas; mensajes ofreciendo la sustancia; dinero fraccionado; distribución en dosis; básculas; clientes identificados; o vigilancias policiales compatibles con actos de venta.
La cantidad orientativa de autoconsumo no funciona como una especie de “zona libre de responsabilidad penal”.
¿Puede haber autoconsumo con más de 25 gramos?
También puede ocurrir.
Superar el baremo orientativo constituye un dato relevante, pero no elimina la necesidad de valorar las circunstancias concretas.
Puede ser importante acreditar: la condición de consumidor habitual; el nivel de consumo; la frecuencia de adquisición; la forma de almacenamiento; la ausencia de útiles de distribución; la inexistencia de ventas; y cualquier otra circunstancia compatible con un acopio para consumo propio.
¿Qué pena tiene el tráfico de hachís?
El hachís se encuadra, con carácter general, entre las sustancias que no causan grave daño a la salud a efectos del artículo 368 CP.
El tipo básico prevé: prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo del valor de la droga.
El propio artículo 368 permite además, en determinados supuestos, imponer la pena inferior en grado cuando concurren la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del acusado.
Esta posibilidad no se aplica automáticamente por intervenir poca cantidad.
Debe valorarse el conjunto del caso.
¿Qué es la notoria importancia en el tráfico de hachís?
Cuando la cantidad de droga alcanza determinados niveles, puede aplicarse el subtipo agravado de notoria importancia.
Para el hachís, la referencia jurisprudencial se sitúa en: 2,5 kilogramos.
Si se acredita la finalidad de tráfico y se supera ese umbral, puede resultar aplicable el artículo 369 CP.
La consecuencia es importante porque la pena se agrava respecto del tipo básico.
¿Importa la pureza del hachís?
El tratamiento del cannabis presenta particularidades respecto de sustancias como cocaína o heroína.
Para la determinación de la notoria importancia, la jurisprudencia no suele operar mediante una simple reducción del peso total a THC puro.
Esto no significa que la pericial toxicológica carezca de importancia.
Debe acreditarse que la sustancia realmente es hachís o un derivado fiscalizado y debe garantizarse la correcta identificación y análisis de las muestras.
También debe comprobarse qué parte de la sustancia resulta jurídicamente relevante.
El peso debe estar correctamente determinado
En los procedimientos en los que la cantidad tiene consecuencias sobre la calificación penal, el pesaje debe revisarse con especial atención.
Puede ser necesario comprobar:
- peso neto;
- exclusión de envoltorios;
- metodología utilizada;
- correspondencia entre sustancia incautada y analizada;
- número de muestras;
- documentación del laboratorio;
- y cadena de custodia de la prueba.
Una diferencia aparentemente pequeña puede resultar especialmente relevante cuando la cantidad se encuentra próxima a un umbral agravatorio.
¿Qué indicios utiliza la acusación para demostrar que existía tráfico?
La finalidad de tráfico suele acreditarse mediante prueba directa o indiciaria.
Entre los elementos habitualmente utilizados se encuentran:
- cantidad de sustancia;
- fraccionamiento en dosis;
- balanzas de precisión;
- bolsas o material de envasado;
- dinero fraccionado;
- comunicaciones;
- contactos con compradores;
- vigilancias;
- actos de venta;
- desplazamientos;
- y ausencia de datos compatibles con consumo propio.
Pero ninguno de estos elementos debería valorarse automáticamente de forma aislada.
Un ejemplo claro es una báscula.
¿Tener una balanza demuestra que se vende hachís?
No por sí sola.
Una balanza puede constituir un indicio.
Pero la condena no debería descansar únicamente en su existencia si no aparece conectada con otros elementos probatorios.
Debe analizarse: dónde estaba; qué relación tenía el acusado con ella; si presentaba restos; qué cantidad de droga había; cómo estaba distribuida; y qué otros datos existen.
Lo mismo ocurre con el dinero. Tener dinero en efectivo no es delito. Lo relevante es determinar qué significado tiene dentro del conjunto probatorio.
¿Pueden condenarme sin haberme visto vender hachís?
Sí.
No es imprescindible que la Policía observe directamente una venta.
Una condena puede sustentarse en prueba indiciaria, siempre que los hechos base estén acreditados y la inferencia incriminatoria sea racional y suficientemente sólida.
Precisamente analizamos este problema en nuestro artículo sobre tráfico de drogas sin incautación y prueba indiciaria.
Pero la inexistencia de una venta observada obliga a examinar con especial rigor qué elementos permiten realmente concluir que la sustancia estaba destinada a terceros.
¿Ser consumidor sirve como defensa?
Puede ser muy relevante.
Acreditar el consumo habitual ayuda a proporcionar una explicación alternativa sobre la finalidad de la sustancia.
Pero ser consumidor no excluye automáticamente la posibilidad de que también exista tráfico.
Una persona puede consumir y distribuir al mismo tiempo.
Por eso será necesario analizar el nivel de consumo y confrontarlo con: la cantidad; la forma de presentación; la periodicidad de adquisición; y el resto de elementos probatorios.
¿Qué ocurre con el cultivo de cannabis?
El artículo 368 CP incluye expresamente el cultivo entre las conductas típicas cuando está dirigido a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal.
Pero cultivar cannabis no implica automáticamente tráfico.
No existe tampoco un número concreto de plantas cuya tenencia sea siempre legal o siempre delictiva.
Debe analizarse: número de plantas; estado de crecimiento; producción estimada; infraestructura; sistemas de iluminación; ventilación; consumo acreditado; destino final; y restantes circunstancias.
Una plantación de grandes dimensiones y preparada para una producción constante presenta una realidad muy diferente de un cultivo reducido vinculado al consumo propio.
¿Puede reducirse la pena en un tráfico de poca entidad?
El segundo párrafo del artículo 368 CP permite, en determinadas circunstancias, imponer la pena inferior en grado.
Para ello deben valorarse: la escasa entidad del hecho; y las circunstancias personales del culpable.
No basta únicamente con que la cantidad sea pequeña.
Pero en determinados procedimientos puede constituir una cuestión de enorme importancia para la individualización de la pena.
¿Qué debe revisar una defensa penal en un procedimiento por hachís?
La defensa penal no debería empezar y terminar preguntando cuánto pesaba la sustancia.
Debe revisarse íntegramente la investigación.
Entre otras cuestiones:
- motivo inicial de la actuación policial;
- legalidad del registro;
- entrada y registro domiciliario;
- titularidad de la vivienda o vehículo;
- atribución individual de la sustancia;
- cadena de custodia;
- pesaje;
- análisis toxicológico;
- comunicaciones intervenidas;
- vigilancias policiales;
- condición de consumidor;
- existencia de dinero o útiles;
- posible aplicación del artículo 368.2;
- cantidad de notoria importancia;
- y participación concreta de cada investigado.
Una deficiencia en cualquiera de estos aspectos puede modificar sustancialmente la acusación.
Registro domiciliario y tráfico de hachís
Una parte importante de estos procedimientos comienza con una entrada y registro.
La validez de esa diligencia puede resultar decisiva.
Debe analizarse si existía autorización judicial, consentimiento válido u otra causa legal que permitiera la entrada.
También resulta importante comprobar el modo en que se practicó la diligencia, los objetos intervenidos y su posterior documentación.
Puede consultar nuestro análisis sobre entrada y registro domiciliario en el proceso penal.
Detenido por tráfico de hachís en Alicante: ¿qué hacer?
Las primeras horas pueden ser especialmente importantes.
Antes de prestar declaración conviene conocer, en la medida permitida por la fase procesal, qué hechos se atribuyen al detenido, qué sustancia ha sido intervenida y qué elementos utiliza la Policía para sostener una finalidad de tráfico.
No siempre resulta conveniente ofrecer explicaciones precipitadas en comisaría.
La estrategia debe decidirse después de examinar la información disponible y valorar la conveniencia de declarar o acogerse al derecho a guardar silencio.
Defensa por tráfico de hachís en Alicante
Los procedimientos por tráfico de hachís pueden ir desde una intervención de pequeña cantidad hasta investigaciones complejas con varios investigados, entradas y registros, intervenciones telefónicas o vigilancias prolongadas.
Desde Moreno Bernal Abogados Penalistas, despacho dedicado exclusivamente al Derecho Penal, asumimos la defensa de investigados y acusados en procedimientos por tráfico de drogas y delitos contra la salud pública.
En causas tramitadas en Alicante resulta especialmente importante analizar desde el principio la finalidad atribuida a la sustancia, la legalidad de la intervención policial, la prueba toxicológica y la concreta participación imputada a cada investigado.
La defensa penal debe plantearse individualmente y no a partir de automatismos basados únicamente en la cantidad de hachís intervenida.
¿Te investigan por tráfico de hachís?
Si se ha producido una detención, registro o intervención de sustancia, conviene estudiar el atestado y la prueba antes de fijar una estrategia de declaración o defensa.
Puede solicitar una consulta penal con el despacho para revisar la cantidad intervenida, los indicios de tráfico, la legalidad de los registros y el marco penal que puede resultar aplicable.
Preguntas frecuentes sobre tráfico de hachís
¿Cuánto hachís puedo llevar para consumo propio?
No existe una cantidad legalmente permitida. Como criterio orientativo, se utiliza una referencia aproximada de 25 gramos para cinco días de consumo, pero no constituye una frontera automática entre autoconsumo y tráfico.
¿Tener más de 25 gramos significa siempre tráfico?
No. Es un indicio relevante, pero deben analizarse conjuntamente la condición de consumidor, la forma de presentación, dinero, básculas, comunicaciones, ventas y demás circunstancias.
¿Puede haber tráfico con menos de 25 gramos?
Sí. Una cantidad inferior puede estar destinada a terceros si existen pruebas suficientes de distribución.
¿Qué pena tiene vender hachís?
Con carácter general, el artículo 368 CP establece para sustancias que no causan grave daño a la salud una pena de prisión de uno a tres años, además de multa.
¿A partir de qué cantidad hay notoria importancia?
La referencia jurisprudencial para el hachís se sitúa en 2,5 kilogramos.
¿Se tiene en cuenta la pureza del hachís?
El tratamiento del cannabis presenta particularidades respecto de otras sustancias. La notoria importancia no se determina simplemente reduciendo todo el peso a THC puro.
¿Pueden condenarme sin haberme visto vender?
Sí. Puede existir condena mediante prueba indiciaria suficiente, pero la finalidad de tráfico debe quedar acreditada y no puede descansar en meras sospechas.
¿Una balanza demuestra que vendo droga?
No por sí sola. Constituye un indicio que debe valorarse junto con la cantidad, dinero, comunicaciones, vigilancias y demás circunstancias.
¿Ser consumidor excluye el delito?
No automáticamente. Puede ser relevante para sostener el autoconsumo, pero una persona puede consumir y, al mismo tiempo, distribuir.
¿Puede reducirse la pena si el hecho es de poca entidad?
El artículo 368.2 CP permite imponer la pena inferior en grado cuando concurren la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales exigidas legalmente.
Normativa principal analizada: arts. 368 y 369 del Código Penal.
